Divisão de faturamento e o Simples Nacional

Vedações

O Simples Nacional é um regime tributário simplificado, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, aplicável às Microempresas (ME) e às Empresas de Pequeno Porte (EPP), sua caracterização como ME ou EPP está atrelada à sua Receita Bruta, conforme demonstrado a seguir:

Uma importante característica, definida no § 4º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, se trata da vedação para a pessoa jurídica que:

1. participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa inscrita no Simples Nacional, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso III);

2. cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pelo Simples Nacional, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso IV);

3. cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite supracitado (inciso V).

Consequências

O inciso IV do art. 29 da Lei Complementar 123/2006 possibilita aos órgãos fiscalizadores a exclusão de ofício, nos casos onde haja a constituição de empresas por interpostas pessoas. Este assunto, inclusive, já foi objeto de diversos acórdãos em discussão administrativa, a saber:

DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RIBEIRÃO PRETO/ 6 º TURMA/ACÓRDÃO Nº 14-33832 de 24 de Maio de 2011 EMENTA: SIMPLES. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas. SIMPLES. EXCLUSÃO. LIVRO CAIXA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. LIMITES DA RECEITA BRUTA. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÕES. São circunstâncias ensejadoras da exclusão do contribuinte do regime do Simples a escrituração do Livro Caixa sem o registro de toda a sua movimentação financeira, inclusive a bancária, a participação societária de um mesmo sócio em mais de uma empresa, quando o limite da receita bruta restar ultrapassado e a prática reiterada de infrações à legislação tributária.DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CURITIBA / 2 º TURMA/ ACÓRDÃO Nº 06-26037 de 01 de Abril de 2010 EMENTA: EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO PESSOA JURÍDICA. INTERPOSTAS PESSOAS. A constituição de várias empresas individuais, que ocupam um mesmo espaço físico, desenvolvem o mesmo objeto social, utiliza m os mesmos colaboradores e maquinários e, cujos sócios possuem grau de parentesco ou afinidade entre si, objetivando reduzir custos, usufruir tributação privilegiada e pulverizar receitas, caracteriza constituição de grupo econômico e impede a opção pelo Simples. OPÇÃO. REVISÃO. EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito a condições e passível de fiscalização posterior. A exclusão com efeitos retroativos, quando verificado que o contribuinte incluiu-se indevidamente no sistema, é admitida pela legislação. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À EXCLUSÃO DO SIMPLES. Aplica-se à exclusão do Simples Federal a legislação tributária vigente à época da ocorrência da situação impeditiva à permanência nesse regime unificado e simplificado, qual seja, a Lei nº 9.317, de 1996. EFEITOS DA EXCLUSÃO. Retifica-se a data a partir da qual o ato de exclusão nº 36/2009 deve gerar efeitos, haja vista a contribuinte só ter aderido ao Simples a partir de 01/01/2007. DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RECIFE/ 4 º TURMA/ACÓRDÃO Nº 11-21471 de 25 de Janeiro de 2008 EMENTA: EXCLUSÃO SIMPLES. A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, acarreta a exclusão da empresa do regime simplificado. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IN DÚBIO PRÓ RÉU. Os benefícios do “in dúbio pró réu” determinados no artigo 112 do CTN, só se aplicam no caso de dúvidas quanto à capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias material do fato, ou à natureza dos seus efeitos, à autoria, imputabilidade ou punibilidade, ou à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.

Indícios de Simulação

Nesse contexto, a partir de um apanhado de autuações fiscais identificamos que os seguintes fatos foram considerados indícios de simulação:

1. os sócios da empresa optante pelo Simples Nacional são familiares dos sócios da empresa original e/ou seus ex-empregados;

2. a empresa optante pelo Simples Nacional possui o mesmo endereço ou um endereço próximo ao da empresa original;

3. os empregados da empresa original também trabalham para a empresa optante pelo Simples Nacional;

4. as máquinas e equipamentos da empresa optante pelo Simples Nacional já integraram o ativo imobilizado da empresa original, ou vice-versa;

5. parte das despesas da empresa optante pelo simples nacional são pagas diretamente pela empresa original, ou vice-versa;

6. os contratos firmados pela empresa optante pelo Simples Nacional possuem assinatura da mesma pessoa, ou familiar, que assina os contratos da empresa original.

A lista acima não é exaustiva, podendo haver outros fatos que levem as autoridades fiscais a constatarem que a existência de diversas empresas optantes pelo Simples Nacional, vinculadas a uma determinada pessoa física, é mero artifício para redução carga tributária, mediante estruturas societárias que são consideradas como simulação.

Impacto Financeiro

No caso de fiscalização e exclusão de ofício do Simples Nacional, haverá efeito retroativo, ou seja, o contribuinte será intimado a recolher todos os tributos incidentes sobre as operações realizadas, relativamente aos últimos 5 (cinco) anos (período decadencial) em um regime não desonerado, calculando o tributo como se as receitas estivessem computadas em uma única empresa, em suma, as implicações seriam:

1. IRPJ e CSLL: enquadramento na sistemática do Lucro Arbitrado, Presumido ou Real;

2. PIS/Pasep e Cofins: enquadramento no regime cumulativo ou não-cumulativo;

3. ICMS: tributação normal (débitos e créditos);

4. Contribuições Previdenciárias: recolhimento sobre a Receita Bruta ou Folha, conforme atividade.

Além da estimativa do valor principal, haveria a aplicação de multa agravada de 150%, tendo em vista a probabilidade de classificação da operação a título de fraude ou simulação, conforme disposto no § 1º do art. 44º da Lei 9.430/1996, e juros de mora com base na variação da taxa SELIC.